以同性性强暴为例浅论强奸罪的立法完善
国际经济法0941班 0920908320 7号 刘尚源
摘要：随着我国经济、文化等领域的不断发展，社会逐步走向开放与多样化的今天，我国的同性恋人群也在不断扩大，随之而来的关于同性恋的犯罪案件发生的频率也越来越高，但是由于现行法律中没有相关规定，同性间性侵犯的现象大量在法律空白中蔓延，造成了巨大的社会危害，本文正是从同性性强暴切入对我国《刑法》强奸罪的立法完善进行论述。
关键词：同性强暴 性权力 强奸罪 立法完善
一、当今社会同性性强暴存在现状分析
（一）同性性强暴产生的社会原因
同性性强暴屡见报端，成为一个不容忽视的社会问题。我初步考察了它产生的社会原因大概包括：
1、性观念发生的变化是产生同性性强暴的前提条件。近年来，随着性开放思潮的影响，人们传统的性观念开始发生变化，性行为的方式也变得多样化起来，除了传统的男女之间性交以外，还存在口交、肛交、使用性工具性交等方式；性交主体也从异性之间，转变为同性之间。性交方式的多样化，促使同性性强暴成为了可能。
2、大量同性恋者的存在是产生同性性强暴的基础。同性恋行为自古以来就一直存在，在社会走向多元化与包容化的今天，同性恋者基本上得到社会的普遍理解，根据卫生部官方调查结果显示，中国同性恋人群基数约为4000万，它已经成为社会学意义上的真正族群。在当前同性间婚姻法律并不认可的情况下，同性性关系必然存在失衡状态，当这种情况发严重时，就必然会出现同性性强暴这一社会现象。
（二）同性性强暴的社会危害性
现实频频发生案例表明，同性性强暴行为具有严重的社会危害性，主要表现在以下三方面： 1、严重侵犯了公民的性权利，公民享有性自由权，同性性强暴对公民的性自由权构成侵害，同时也侵害到公民的身心健康权、人格尊严权和人身自由权。现实证明，同性性强暴造成的伤害并不亚于异性间性强暴行为，它会给受害者的身体与心理造成极其严重的心理创伤，影响受害者自我认同感，使心理承受能力弱的被害人容易发生心理扭曲和崩溃。
2、对于社会秩序的危害，目前，同性性强暴的受害方，常常会选择“私力”救济的方法，往往采用违法手段来报复施暴者，造成社会秩序进一步破坏；另外由于现在同性性强暴不是犯罪行为，这将纵容施暴者实施同性性强暴行为，造成此类案件不断增多。
3、增加了传播性病和艾滋病的风险。实施同性性强暴的行为人一般都是同性恋者，根据我国传染病防治机构的调查报告显示，同性恋群体中感染性病艾滋病的比例是非常高低的。在发生同性性强暴时，非常容易传染性病与艾滋病。特别是男性之间进行的肛交，容易导致又薄又脆弱的直肠粘膜破损，施暴者精液中的艾滋病毒（HTV）极易通过直肠粘膜内的细微损伤处，与对方的血液接触而传播。
二、我国同性性强暴在社会司法实践中现状
我国同性性强暴在社会司法实践中正处于一种尴尬位置：如果女性遭到男性的性侵犯，那么肇事者就构成了强奸罪，对此，我国《刑法》有明确的条款规定如何处罚；如果受害者是14周岁以下的儿童，那么肇事者就构成了猥亵儿童罪，我国《刑法》也有明确的条款规定如何处罚。但如果是一个成年男子遭同性的性侵犯，《刑法》中却没有相应的保护条款。如定故意伤害罪，必须给身体造成伤害并且伤情必须达到司法鉴定部门鉴定的轻伤以上程度方可构成，而对于单纯的猥亵案件基本上不会造成什么身体伤害，因此，对此类案件以故意伤害罪定罪，在司法实践上存在困难。另一方面，对于采取暴力手段，猥亵或鸡奸的同时施以暴力殴打致使受害
人严重伤害的同性性暴力案件，以故意伤害罪定罪处罚又过于轻纵犯罪分子。
实践中，此类案件会分发到民庭来当作人身损害赔偿处理，而肇事者将并没有受到其该受到法律惩罚。由于我国目前没有直接规范同性间性侵权的法律规定，所以，当事人只能在有身体受损害的情况下，依照有关规定提出有关人身损害赔偿的请求。根据《最高人民关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，同性性侵犯可以提出精神损害赔偿。但同性性侵犯案件中，被侵害人所遭遇的精神伤害与赔偿数额之间是不成正比的，按照现行司法解释确定的赔偿标准不能以正确的经济补偿抚慰被害人。 还有一些案件是受害者身体没有受到多大的伤害但是精神方面就受到了大大的伤害的案件因为无法律方面的规定，只能作出不予受理的决定。
（一）中国首例同性性强暴索赔案
据《法制日报》报道：2004年8月21日凌晨，受害人16岁少年在打工的酒店包间内被38岁的男经理以暴力手段强行与他发生同性性行为。事发后，该少年及时报警，施暴者被抓获归案，该男经理承认了自己是同性恋者并供诉了整个性强暴的实施过程。8月23日大连市中同分局根据施暴者的供述，受害人的证词及医院诊断书，查明同性性强暴事实后，依据《治案管理处罚条例》第十九条的规定，属于“流氓活动”，对其给予行政拘留十五日的处罚。 2004年9月，受害少年聘请律师，将施暴者告上法庭请求人身损害赔偿，12月9日辽宁省大连市中山区人民对此案作出一审判决，认为同性间性暴力造成的伤害不亚于异性间性暴力行为，判令施暴者赔偿原告人民币五万元。
该案后来引起了社会各界的极大关注，该老板的行为是否构成犯罪？是否该受到刑事处罚，成为人们争议的焦点。
（二）司法实践中的无罪认定
在本案中，施暴者实施暴力手段，侵犯了他人的性自由权，其行为具有严重的社会危害性。然而，施暴者未能以强奸罪论处，仅依据《治安处罚条例》被处以15 日拘留这个最为严重的处罚。在民事方面，施暴者承担了人身损害赔偿责任，笔者认为：目前，同性性强暴的受害者可以寻求民事法律的保护，我国《民法通则》规定，公民享有的生命健康权、名誉权、人格尊严权不受侵犯，同性性强暴严重危害上述公民法定权利。据此，受害者可以直接以自己的人身权利受到侵害为由向人民提起民事诉讼，要求侵害人赔偿损失。当然，民事赔偿是在目前法律规章下的无奈之举，根据《民法》中谁主张谁举证的基本原则，很明显，对于这种突发性的暴力性强暴事件，并不利于原告方举证，民事法律方面的保护也就大打折扣。它并不能有效保护当事人合法权利，更不能制止和防范同性性强暴案件的再次发生。
在现有的法律制度下，认定同性性强暴不属于犯罪是依据法无明文规定不为罪原则，这是现代法治精神的体现。在我国1997年制定的《新刑法》中，引入罪刑法定原则。该原则的含义是：什么行为是犯罪，对具体犯罪行为应有什么样刑罚，都必须由法律预先加以严格规定；如果法律对某种行为未加规定，那么即使该行为对社会有严重的危害性，也不能对其进行定罪量刑。这一原则的实施，的确会放纵一些像同性性强暴这样具有严重的社会危害性行为的处罚，从而导致个案中公正遭到牺牲；但罪刑法定原则体现的是以公民权利为本位的现代法治精神，这种原则更有利于严格国家司法权力的滥用，使公民权利得到更好更广泛的保护。笔者认为：实体上的不公正，是个别案件正义上的缺失，而程序上的不公正，则是社会全部司法制度正义性的普遍丧失。我们不能因为处罚同性性强暴这种新现象，而违背刑法的基本原则。当现有的法律制度对此为力时，就需要通过立法程序来修订和完善我国的法律，使其能够适应时代与社会发展。
（三）同性性侵犯在我国法律规定中仍属空白
笔者就我国法律有关同性性强暴的规定作一简单回顾。1979年《刑法》关于同性性强暴的规定，1979年刑法第一百六十条流氓罪中规定的：“其他流氓活动”及1984年11月2日颁发的《最高
人民关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定鸡奸幼童的、少年的或者以暴力、胁迫等多次鸡奸，情节严重的即构成流氓罪。这里鸡奸即同性性强暴。
在1997年《刑法》制定时，为了更好适应法治化的要求，分解流氓罪这一个过于笼统的“口袋罪”，在《新刑法》中将流氓罪分解为强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪四个新罪名，并取消了原流氓罪的法条。在新分的四个罪及其他各项罪名中，均找不到有关同性性强暴的规定，可以说，同性间性强暴成为我国现在法律的盲点。
三、完善同性性强暴立法的构想
（一）考察同性性强暴立法的可行性 1、刑事立法必要性
目前，我国刑法中的强奸罪只对妇女的性权利进行法律保护，而对男子的性权利保护还存在法律的空白。其实，性自由权并不是女性公民所独有的，也不能认为只有女性公民性权利才受法律的保护。简单地把侵害性权利的行为理解为是男性对女性公民性权利的侵害，而人为地把同性间及女性对男性的性侵犯排除在刑法保护地范畴以外，是极不适当的。2、同性性强暴与强奸行为一样，具有严重的社会危害性。在刑事立法阶段，犯罪的本质是严重的社会危害性。同性性强暴所侵犯的客体是公民性权利，公民性权利是构架公民人身权利完整内容的重要组成部分。同性性强暴破坏了社会公共秩序，影响我国社会安全和稳定。社会司法实践证明，同性性强暴行为的社会危害性已经达到了相当的严重程度，并且在现实生活中具有一定的多发性，一般的治案处罚措施已经无法有效防止其发生，同性性强暴所造成的危害结果与其接受处罚不能相适应，过轻的处罚还可能纵容同性性强暴行为。3、同性性强暴立法体现了社会正义，这样的法律价值符合人们的普遍价值观念，人民群众能普遍接受和自觉遵守。因此，刑事立法就有必要考虑对该行为进行明文规定，动用刑罚予以惩治和预防。从而保护更为广泛的公民性权利。
2、国外立法实践
20世纪90年代后，同性恋群体开始寻求身份认同，要求与社会和的平等对话。蓬勃兴起的“同志运动”直接促就了一些国家的法律变革。1987年12月，在荷兰市召开的“同性恋疾病以外问题会议”上，代表们一致赞成同性恋合法化。2005年2月，美国旧金山一对同性恋者领取了结婚证，成为美国历史上第一对在法律上得到认可的同性婚姻。截至目前 欧洲已有9个国家通过立法保障同性伴侣的法律地位。这些立法，对稳定同性恋者关系，避免其受到歧视，提高其社会地位，都起到了积极的作用。我国应该借鉴外国法律中对同性恋规定的变化，同样进行变革。
在国外一些经济发达国家和地区，同性性强暴已经有很长的历史和相当普遍性。为了适应性侵犯多样化发展，许多国家如法国、德国、意大利、加拿大及我国地区的刑法均有对同性性强暴作出明文规定，同样是受法系影响的《刑法》把同性性强暴情形归入猥亵罪中。《刑法》中猥亵罪的构成要件有以下四点：（1） 犯罪侵犯客体是公民的性权利。（2）客观上实施了猥亵的行为，采用暴力、胁迫、或者其他方法使人不能反抗的。这里猥亵行为又称之为不自然的满足性欲的行为，即除了自然满足性欲行为的男性对女性奸淫外，其它一切不自然满足性欲违公序良俗的行为，如男性同性性交、人兽相交、妇女同性性交、妇女对男子之强制奸淫、口交、手淫、抚摸阴部、臀部或乳部等行为。但刑法典中的猥亵行为不包括拥抱、接吻等不能排泄性欲的行为。（3） 主观上存有强制猥亵的故意。（4）犯罪主体是年满16周岁的公民。与立法不同的是，在1994年法国刑法典中，它将同性性强暴定为强奸罪，其中包括对他人施以任何性进入行为，该“任何性进入行为”就指肛交、口交以及异物进入等性侵害方式。
总之，强奸罪作为对的性权利最低限度的保护，一个完善有效的强奸罪立法是每个法治国家的基本责任。基于此，结合国外立法与司法实践，联系我国的基本国情，把同性性强暴行为纳入刑法明文规定的范围内，是我国刑事立法的必然趋势。
（二）修改强奸罪的立法构想
1、强奸罪概念如何重新定义的分析
从社会角度来讲，任何人都具有社会属性，都应该遵从社会所形成的基本道德准则。我们立法在权衡各方利弊时，必须要考虑社会传统的约束，要考虑人们对法的认同度。盲目遵从外国法律易导致立法上的水土不服。我国几千年的儒家文化传统根本不认同所谓的同性性行为，如果我们将同性强奸归入强奸罪，必然就是在法律上对同性性行为的认可，接下来可能面对的就是同性婚姻问题。虽然人们的思想认识逐步开放，但还远未达到可以接受同性婚姻的地步。因此，将同性强奸归入强奸罪目前还不具备相应的社会条件。
同性恋作为客观存在的一种事实，只要不对他人造成损害，考虑到其属于私权的范畴，我们还是要给予充分的尊重与保护。但行为人以该种方式对他人的人身权益造成巨大伤害时，理应给予严厉的处罚。我认为可以将同性强奸行为列入侮辱罪或单列罪名处理会更好，
2、为同性性强暴单列罪名
参照《刑法》中强奸的定义，依据现实中出现的案例，对同性性强暴作出如下定义：是指以暴力、胁迫或其他手段，违背他人意志，强迫与他人发生违背自然规律的同性性行为。同性性强暴侵犯的客体是公民的性权利，特别是男性公民的性自由权。事实上它造成了严重的社会危害，影响极其恶劣，危害了社会关系的稳定。然而，在我国现行法律却没有对同性性强暴行为作出具体的明文规定，因此在现实的案件中，就不能对该行为进行合理的处罚。法律的真空使受害人的性权利得不到有效的司法保护，如何对同性性强暴进行法律规范是我国亟待解决的立法问题。
参考书目：
1、刘宪权：《中国刑法理论前沿问题研究》，人民出版社，2005年 2、赵秉志：《中国刑法案例与学理研究》，法律出版社，2005年
3、刘达临著：《对同性爱的道德评价与艾滋病预防》，长江文艺出版社，2006. 5、张祖明著：《中国民事诉讼法教程》，华东理工大学出版社，2007 .
6、最高人民编委会：《刑事犯罪案例丛书（强奸罪、奸淫幼女罪）》，中国检察出版社，1992年 7、韩俊杰、程岗：《男子遭同性性强暴，施暴者无法被追究刑事责任》载《中国青年报》，2005年2月17日 8、郭继东：《同性性强暴成法律盲点，强暴16岁男孩只拘留15天》载《北京晨报》，2005年1月10日。 9、宋元：《4000万同性恋生存状况调查》载《凤凰周刊》，2004年9月28日。 10、赵秉志：《刑法》，高等教育出版社，1999年
11、阿尔弗莱德·金赛：《金西(金赛)报告——人类男性性行为》 12、高燕宁：《同性恋健康法律干预》，复旦大学出版社，2006年 13、刘达临、鲁龙光：《中国同性恋研究》，中国社会出版社，2005年 14、佚名：《同性恋法律问题的探讨》，2008年
15、佚名：《中国同性恋法律问题现状及反思》，2008年 16、李银河：《同性恋亚文化》，2007年