耕地红线视阈下的农村殡葬管理法制变革
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麓卅警删2011.08 LAN ZHoU XUE KAN 一农村社会学 耕地红线视阈下的农村殡葬管理法制变革 穆中杰 (河南工业大学粮食与法律研究所,河南郑州450001) 【摘要] 殡葬管理法制自20世纪8O年代中叶开始变革以来,尽管对于减少占用耕地起到一定的积极作用,但坟墓占地 成为我国耕地减少的不可忽视的原因,彰显出既有农村殡葬管理法制在保护耕地方面明显刚性不足。考究我国既有农村殡 葬管理法制难以保障耕地红线的原因,主要是:以节约耕地为目标的农村殡葬管理法制变革理论难以支持科学发展;农村殡 葬管理法制变革脱离传承数千年“入土为安”的传统习俗;既有农村殡葬管理法制推行的殡葬方式缺乏“土”的思维。农村殡 葬管理法制变革可以从如下三个方面作出努力:坚持节约耕地和“入土为安”传统习俗相结合;坚持法制自身建设同乡土殡葬 文化发展相结合;坚持火葬与土葬等其他丧葬方式相结合。 [关键词] 耕地红线;殡葬管理法制;法制现代化 [中图分类号]C912.82 [文献标识码】A [文章编号]1005—3492(2011)08—0073—05 [收稿日期】2011—06一o7 [作者简介]穆中杰,男,河南滑县人,河南工业大学法学院副教授、法学博士,粮食与法律研究所所长,主要研究方向 为法社会学。 [基金项目]河南工业大学校科研基金重点资助项目“国家粮食安全立法研究”(项目编号:09XZD015)暨河南省教育厅人 文社科研究课题“18亿亩耕地红线视阈下的国家粮食安全立法研究”(项目编号:2010一CH一039)的阶段性成果。 总理在工作报告中提出:“坚持和 农村殡葬管理法制而言,它一方面在减少耕地方面 落实最严格的耕地保护制度和最严格的节约用地制 起到了一定的积极作用,另一方面囿于法制本身及 度,严守18亿亩耕地红线不动摇。”④从严守耕地红 众多其他因素的,坟墓占地已经成为不可忽视 线角度出发,考察我国农村殡葬管理法制变革的现 的重要原因,而殡葬管理法制又因刚性不足而对坟 状,剖析存在问题的原因,提出解决问题的办法,对于 墓占地现象无法作出有效的处理。 严守耕地红线、建设社会主义新农村具有重要意义。 (一)既有农村殡葬管理法制对于减少占用耕 一、既有农村殡葬管理法制保障耕地红线的现 地起到一定积极作用 实透视 从表1、表2可以看出,就全国趋势而言,自 l8亿亩耕地红线的日益被逼近,促使我们从生 1986年国家殡葬管理条例出台以来,火化率呈逐年 命线的角度来透视和反思我们的各种制度。就我国 提高趋势,节约了不少耕地。 表l全国1986年至1997年遗体火化概况 竺 1986 1987 1988 1989 1990 1991 l992 1993 1994 1995 1996 1997 火化遗体数(单位:万具) 155.5 162.0 180.9 182.3 201.3 215.6 242.5 247.6 257.1 262.7 282.7 295.0 火化率(%) 26.2 27.O 29.5 30.1 31.5 34.0 31.2 31.6 33.4 33.2 35.2 36.8 衰2全国1998年至2009年遗体火化概况 竺 1998 1999 2O0o 2001 20o2 20o3 20o4 2005 20o6 20o7 2oo8 2Oo9 火化遗体数(单位:万具) 319.7 336.4 373.7 386.7 415.2 435.0 436.9 450.2 430.2 442.1 453.4 449.1 火化率(%) 39.6 41.5 46.0 47.3 5O.6 52.7 52.5 53.0 48.2 48.4 48.5 48.6 73 数据来源于民政部网站hnp://cws.mca.gov.cn/article/tjbg/(2010年4月5日访问):1986--1988年历年民政事业发展概述、1989--2008年历 年民政事业发展统计报告\2009年民政事业发展统计公报。 以人口大省河南为例,全省整体火化率近年来有了 较大幅度的提高,“2002年全省火化率达到37%,比 1999年增加29个百分点;2009年上半年全省火化 率为50.4%,达到历史最高水平,比去年同期增加 了19.1个百分点 ”但殡葬改革刚刚起步的河南农 村火化率还不足25%。②在我国边远发展中省份云 南,以2008年死亡人数计算,2009年火化率约为 17.5%,⑧更是低于全国平均火化率。其他省份农 村的火化率与河南基本接近。农村的低火化率与 80%以上的农村人口相比,意味着与传统社会相比, 农村殡葬管理法制的变革对于减少占用耕地起到了 一定效果,但这种效果与殡葬管理法制变革的预期 效果相差甚远。 (二)坟墓占地成为我国耕地减少的不可忽视 的原因 从殡葬改革的实际结果来看,坟墓占地已经成 为耕地不断减少的重要原因。据在河南方城县抽样 调查,“按全国年均人口死亡率6%0计算,方城县103 万人口,年死亡6000人左右,按火化率50%计算, 每年约土葬3000人。以每座坟墓占地5平方米计 算,每年占耕地15000平方米,相当于一年减少耕地 20多亩。南阳市1998年人均耕地1.5亩,十年后 只剩1.2亩,坟墓占地是一个不可忽视的原因。”④ 一个方城县年均减少耕地20亩,以此类推,整个河 南有110个县(含县级市)年均减少耕地约为2200 亩。在河南周口市,据统计,耕地、林地内坟头和墓 碑大约有260多万座,每个坟头小则占地6平方米, 大则占地达50平方米,墓碑高度有的达3米,有的 祖坟还用砖砌墙围起来,如果每个坟头按占地2厘 计算,总计占地达5.2万亩,占地是相当惊人的。⑥ 在此基础上,可以推算出全国年均减少耕地约在5 万亩左右。这种计算办法尽管缺少科学性,但与因 坟墓占地而实际减少的耕地面积应该相差不大。一 方面是全国平均火化率高达48%,另一方面是坟墓 占地现象十分严重,这就形成了十分鲜明的悖论。 究其该悖论形成的过程,我国农村的殡葬形式 已经走上畸形发展的道路,人们以他们“上有、 下有对策”的惯常性思维方式,变通着国家大力推 行的火化,守卫着几千年来经久不变的土葬思 维方式,捍卫着“人土为安”的传统习俗。这种变通 74 方式主要有:(1)偷埋。在我国广大农村,很少有人 公然抵抗殡葬管理改革,但又不忍让亲人被火化,老 百姓就想出了这个法子,亲人死后的当天夜里将其 埋葬。只通知少数的近亲,不举行任何的仪式,以免 走漏消息,这样既实现了亲人的土葬,表面上也没有 违背的规定。(2)二次人棺。所谓二次人 棺就是人死了以后将其尸体火化,然后将其骨灰放 入棺材再次土葬。这种葬法一般都是因无法逃脱被 火化而采取的一种“另类”的土葬方式。(3)用金钱 来换取土葬。在与殡葬管理部门博弈的过程中,农 民总是弱势的一方,博弈的结果就是弱势者的妥协, 其结果往往就是农民交罚款可以换取土葬。这样, “以罚代化“就成为殡葬管理法制难以落实的又一 原因。 无论是偷埋、二次人棺还是交钱换土葬的做 法,其直接结果都是大量占用了宝贵的耕地,背离了 殡葬改革的初衷。 (三)既有农村殡葬管理法制在保护耕地方面 明显刚性不足 我国农村殡葬管理法制主要包括两个方面:国 务院的《殡葬管理条例》和各省大同小异的具体实 施办法。以河南省为例,除的《殡葬管理条 例》在本地区生效实施外,还有河南省通过实 施的《河南省殡葬管理办法》。依据《河南省殡葬管 理办法》,偷埋、二次装棺土葬或者其他方式土葬, 民政部门有责令其限期改正的义务,在拒不改正的 情况下,民政部门还有强制执行的权利;对于墓穴占 地面积超过省级部门有关规定的,民政部门有权限 期改正,并没收违反所得。实际情况却是,火化区遗 体土葬事件绝大部分都比较隐蔽,一般都时隔数日 甚至数月才会被发现。在这种情况下,民政部门应 该怎样责令责任人限期改正,责任人拒不改正的,民 政部门怎样强制执行,就成为很难操作的问题。其 他各省的殡葬管理办法也都存在着类似的难题。 此外,殡葬执法必须有专门机构,配备专门人 员,否则执法就很难落到实处,而的《殡葬管 理条例》对此没有明确规定。现在,我国开展殡葬 改革的县市都成立了殡葬管理机构,但依法行政要 求执法人员必须是国家公务人员,法律法规与实际 工作的不配套,致使殡葬机构改革人员无法落实,使 执法监察成为管理链条中的薄弱一环。现行殡葬法 律法规体系的不健全,规定过于原则、笼统,致使管 理无章可循,制约措施少,罚则刚性不足,可操作性 较差。这种不足,直接导致农村殡葬管理法制在保 护耕地方面的效果不佳。 二、既有农村殡葬管理法制难以保障耕地红线 的法理分析 的若干指标,其结果很容易被误解和出现理解上的 偏差,从而使殡葬管理法制脱离了中国的实际,有悖 于科学发展观的贯彻与落实。 (二)农村殡葬管理法制变革脱离传承数千年 “入土为安”的传统习俗 在德国是否要制定统一民法典的争论中,历史 农村殡葬管理法制变革工作事关农村社会的稳 定与和谐,既是当前必须重视和大力推动的一件大 事,又是一项长期而艰巨的攻坚任务。在传统文化 法学派的代表性人物萨维尼认为,法律是民族精神 的产物,是历史自然发展的结果,过早地立法会歪曲 和违背民族精神。在我国广大农村,“死后留全尸” 源远流长的中国农村,更是不可能毕其功于一役。 前述现实透视已经表明,我国既有农村殡葬管理法 制难以保障18亿亩耕地红线。究其原因,主要涉及 如下几个。 (一)以节约耕地为目标的农村殡葬管理法制 变革理论难以支持科学发展 国家殡葬管理改革的主要理论依据是认为土葬 会导致“死人与活人争地”,造成耕地面积减少,致 使国家的粮食生产不能自给,影响国计民生。④前面 对我国农村殡葬管理法制变革的现实透视已经表 明,坟墓占地已经成为耕地不断减少的不可忽视的 原因,节约耕地的殡葬改革目的并没有实现,“死人 与活人争地”的现象并没有从根本上避免。这就是 说,国家推行火葬的殡葬改革方式并没有实现其预 期目的,“推行火葬=节约耕地”的思维方式是一种 直性的理想思维,推行火葬与节约耕地之间并不存 在必然的因果关系。 科学发展观的核心和落脚点是“以人为本”。 殡葬管理工作面对的是“人”,面对的是失去亲人的 人。因此,殡葬管理法制变革的目标应该是死者得 到安息,生者得到安慰,实现人与自然和谐发展。但 迄今为止,国家殡葬管理改革尤其是农村殡葬管理 改革,尚缺乏对殡葬文化的深层次研究,缺乏殡葬如 何体现人与自然的和谐发展。自古有言,天有天道, 地有地道,人有人道。天道顺,则风调雨顺;地道顺, 则五谷丰登;人道顺,则政通人和。远古以来,殡葬 于国于民都是大事。古代“崩”、“薨”、“卒”、“死” 等有关死亡的不同表达方式,恰恰表明殡葬作为 “五礼”之中的凶礼,是为历朝历代所重视的大事。 以唯物主义为立国之基的当代中国,历来强调人与 自然的和谐,重视环境的保护,其推行的殡葬改革理 应为此服务。那种简单地将以国家意志推行的殡葬 管理法制变革理论归纳为节约耕地等直接可以量化 和“人土为安”是历经千百年的演变和传承而流传 下来的习俗或传统,我们很难将这种习俗或传统视 为陋习而将其列为革除对象。但另一方面,推行火 葬是通过国家法律和地方性法规表现出来的国家行 为。如果不实行火葬,则又可以使其成为违反所谓 国家意志的外在表现,成为国家强制力的指向对象。 考究人们在传统习俗和国家法律法规之间出现两难 选择的原因,最根本的在于传统习俗和国家法律法 规分属两种不同的知识系统,这两种知识系统有着 不同的价值取向,人们很难以对或者错的语言来表 达选择的意愿。 “当国家法规与传统习俗发生冲突,并试图改 变传统习俗的时候,实质上是在改变一种已有的、普 遍的行为模式,此时国家面对的将不是一两起违法 犯罪,而是大规模的不断涌现的违法犯罪活动。法 律没有力量使每一违法行为都受到惩罚。”⑨20世纪 上半叶美国的禁酒令、下半叶中国的禁放烟花爆竹 令的失败结局,已经充分表明在国家法律法规无法 全盘替代乡村习俗的情况下,我们应该对国家法律 法规的替代模式作出深刻反思。简单地将殡葬改革 等同于火葬、破除“入土为安”传统习俗的结果,将 是导致“殡葬改革”取代“计划生育”而成为“天下第 一难”⑨的最直接人为原因。“尊重少数民族的丧葬 习俗”是我国殡葬立法的原则,尊重汉族的“死后留 全尸”和“人土为安”丧葬习俗也应该成为殡葬立法 考虑的必要因素,否则将有违各民族一律平等的宪 法精神。法谚说,“习俗是万物之王”。农村殡葬管 理法制在变革时,一定要认真对待数千年来在农村 传承的习俗。如果国家殡葬管理法律法规与农村殡 葬传统习俗冲突过于强烈,国家殡葬管理法律法规 不仅不能得到遵守,相反还会激起广大民众的逆反 心理,从而损害国家法律法规的严肃性。纵使动用 国家强制力去“移风易俗”,也仅能一时奏效,从长 75 远而言它依旧让位于传统习俗。 (三)既有农村殡葬管理法制推行的殡葬方式 缺乏“土”的思维 人不是自然的主人,而是自然的守护者。在漫 长的农耕社会形态中,中国人将“土”的观念凝结到 了骨髓深处。“生作耕,死作葬”,乡土情结极强的 中国人,世世代代忠诚地守卫着土地。若非万不得 已,他们宁可厮守自己贫穷的“草窝”,也不愿龟缩 或者徜徉在他乡的“金窝银窝”。鸡犬之声相闻,老 死不相往来的农耕社会,迄今在我国广大农村还有 着广泛的市场。“父母在,不远游”依然是不少中国 农民的毅然选择。改革开放所带来的巨变,全球化 时代的到来,我国发展中省份农村的广大村民顺势 到省城、沿海地区务工或者经商,但每到春节,他们 就会毫不犹豫地加入返乡洪流,期盼着全家的短暂 团聚,闻一闻乡土的气息。在背井离乡的日子里,他 们会在宁静的夜里,拿出箱底藏着的那坏“黄土”, 仰望跟随自己漂泊的那轮明月,希冀它将思乡的情 节带回生己养己的那片黄土地。让家乡引以为豪的 广大学子,在择业时总愿选择离家最近的地方就业, 而不愿到远离故土的地方谋生。最为明显的例证 是,2011年伊始,当在内地打工综合收入与沿海地 区相差不大时,广大农民工选择在离家近的内地打 工,更说明了他们具有极强的“乡土”情结。这种以 “土”为中心、以血缘、亲缘、地缘为要素“和谐共生” 的人文理念,深刻影响着亿万中国人,成为中国文化 的精髓。 “土”文化占据主导地位的背景,决定了我国的 决策必须以“土”为中心展开。粮食大国、农业大国 的诸多重大决策,历年的一号文件都着眼于 “三农”问题,都与浓厚的“土”文化密切相关。但遗 憾的是,与每个人密切相关的农村殡葬管理法制却 背离了“土”文化,着力推行唯一的殡葬方式——火 葬。在公共墓地资源稀缺情况下,广大民众选择了 “二次入棺”的土葬方式,殡葬管理部门的执法成为 被质疑的对象,节约耕地初衷的未实现也成为声讨 的标靶。此外,殡葬管理出现的其他弊端,诸如强制 火葬使农民群众的丧葬费用支出居高不下、强制火 葬造成空气污染和能源浪费、强制火葬侵害了公民 自主选择丧葬方式的正当权益、强制火葬激化了干 群矛盾、强制火葬破坏了农民之间的和谐关系等等, 都与殡葬管理法制没有考虑“土”文化密切相关。 76 三、耕地红线视阈下我国农村殡葬管理法制的 努力路向 要切实解决我国农村殡葬管理法制存在的问 题,可以从如下三个方面做出努力: (一)农村殡葬管理法制变革应坚持节约耕地 和“入土为安”传统习俗相结合 殡葬习俗,由于民族、信仰、地区、城乡等诸多不 同因素,有着较大差异,表现出多样化丧葬习俗价值 取向。用先进或者落后、用文明或者丑陋、用现代或 者传统来区分不同民族、不同地区、不同信仰的丧葬 习俗,不是一种客观的态度,也不是一种负责任的表 现。多元的民俗民情,不宜以国家意志的形式“一 刀切”,国家的法律法规不应与传统亲情相抵触。 否则,会诱发不和谐的因素,从而使法律法规变得无 法实施。 土葬作为殡葬习俗的最重要环节,是众多民族、 众多地区采用的最为广泛的殡葬方式,其存在源远 流长。可以说,“入土为安”是“天人合一”传统文化 精神的表征和体现,它使人来自于自然最后回归自 然的观念深深扎根于广大民众的灵魂深处。因此, 有十几亿人口的中国在变革殡葬管理法制时,必须 改变“葵花宝典”式的立法理念,给予“入土为安”的 传统以充分的尊重,避免对有着广泛民众基础的殡 葬传统习俗进行阉割,避免逼迫“土”观念深入到骨 髓深处的农民“挥刀自宫”,从而实现节约耕地和 “人土为安”习俗的双赢局面。 (二)农村殡葬管理法制变革应坚持法制自身 建设同乡土殡葬文化发展相结合 我国农村殡葬管理法制变革的最重要内容之一 就是不断加强自身建设。就其努力路向而言,主要 是从克服其刚性不足,从以下三个方面加强建设: (1)提升殡葬管理法制的效力位阶。依据立法法的 规定,全国及其常委会行使国家立法权,国务 院、省级代表团等有向全国提出法律案的权利。 基于此,、各省级代表团或者其他有立法建议 的机构或者联合体可以提出制定《殡葬法》的法律 案,从而将殡葬管理法制的最高效力位阶由行 规提升至法律。(2)建立确保殡葬管理法律法规落 实的约束机制。明确各级及相关职能部门在殡 葬管理的职责,建立行之有效的约束机制。(3)进 一步明确民政部门主管殡葬工作的相应职能。 党的十六届五中全会对社会主义新农村建设提 出了“生产发展、生活宽裕、乡风文明、村容整洁、管 的目标,达到最大限度节约耕地的目的,我国农村殡 理民主”的目标要求。这既包括发展农村生产力, 又包括调整完善农村生产关系和上层建筑,全面体 现了新形势下农村经济、政治、文化和社会发展的要 求。考虑到乡土殡葬文化有着数千年的历史,在我 葬管理法制变革的路向应是使丧葬方式多样化。 实际上,多样化的丧葬方式,中国历来有之。 “在中国这块古老的大地上,由于疆域辽阔,民族众 多,宗教信仰和生活习俗千姿百态,加之外来文化的 影响,安葬死者的方式多种多样。古代除最为常见 的土葬外,比较流行的还有火葬、水葬、树葬、、 悬棺葬、瓮棺葬、屈肢葬、二次葬、割体葬等等”。∞现 代有海葬、生态葬等多种方式。可以说,中国古代和 国有着深厚的历史基础,因此发展乡土殡葬文化必 须在尊重既有乡土殡葬文化的基础上,围绕建设社 会主义新农村的大目标进行。在此过程中,在确保 物质保障的基础上,不断加强对发展社会主义殡葬 文化的领导,有步骤地精心组织乡土殡葬文化发展 规划的分阶段实施。 (三)农村殡葬管理法制变革应坚持火葬与土 葬等其他丧葬方式相结合 农村殡葬管理法制基于维护殡葬管理秩序而产 生,因而其最大使命也是为了农村殡葬管理秩序的 稳定。但现实透视已经表明,它的实际运行不仅游 离于良好的法律之外,而且正在对作为权威信仰的 法律以致命的摧毁。法律应以权利为内核而彰显民 主。当殡葬管理法制在运行中被异化为一种比明示 法律还有生命力和存活力的“潜规则”时,所谓的 “公平”、“正义”便在广大民众的视野里消失。它所 推行的火葬方式,已经异化为殡葬管理部门产生暴 力的工具。细究国家在广大农村强制推行的火葬方 式,主要原因是混淆了火葬属于城市文化、土葬属于 农村文化的区别。火葬之所以能够在城市推广开 来,根本原因在于城市人口稠密,无土可葬,是人们 在不可能土葬情况下的无奈选择。而土葬之所以能 够在广大农村依旧盛行,根本原因也在于“土”文化 观念深厚的广大农村有土可葬,实在没有可选择空 间时也可以葬到自己的承包土地上。因此,在尚有 “土”的情况下,强制推行火葬方式从而带来诸多的 问题就势必成为必然。要追求“人与自然相和谐” 现代多样化的丧葬方式为我国农村殡葬管理法制变 革火葬方式、提倡多样化丧葬方式提供了有力的历 史借鉴。 注释 ①:2009年工作报告。 ②前述资料引自鲁献启等:《强化管理因势利导不断深化农村殡葬 改革》,载河南省民政厅网站http://www.henanmz.gov.cn/system/ 2009/05/21/010135924.shtml,2010年4月5日访问。 ③《关于2009年度全省火化率稳中有升》,载云南省民政厅信 息公开网http://www.ynf.gov.cn/canton—mode165/newsview.aspx? id=1278494,2011年2月13日访问。 ④《农村殡葬改革路难行:土葬盛行公墓建设滞后》,载《人民El报》 2009—03—27。 ⑤李殿祥:《谈新形势下的殡葬管理》,载辽宁殡葬信息服务网ht- tp://www.1nbz.gov.cn:8080/webPublish/publish/getContent.shtml? contentOID=4028829dlfad54dcO1lfdldfe04d0091&templatePath=/In- bz/info.htm,2010年4月5日访问。 ⑥《河南南阳出现民众交钱可土葬现象(组图)》,载中国评论新闻 网http://cn.chinareviewnews.com/doc/1011/6/0/3/101160394.ht— ml?coluid=0&kindid=0&docid=101160394,2010年4月5日访问。 ⑦国家推行火葬的目的主要有三个,参见《殡葬管理条例》第2条。 ⑧汪俊英.农村殡葬改革的法社会学思考[J].学习论坛,2009(3)。 ⑨《关注农村殡葬改革:新“天下第一难”》,载《中国老区建设))2005 (5)。 ⑩周苏平著.中国古代丧葬习俗[M].陕西人民出版社,1990:130。 [责任编辑:贺永泉] 77