一、主体资格的确认
1、劳动关系与劳动法律关系的关系
我们面对每一件劳动争议个案，首先要审查是否是劳动争议。劳动争议又叫劳动纠纷，是劳动法律关系当事人就劳动权利和劳动义务发生的争议。界定劳动争议必然要考察是否存在劳动法律关系，而劳动法律关系属于劳动关系的范畴，我们实践中应用的劳动关系、事实劳动关系，是一种狭义的概念，仅指劳动法调整的那部分劳动关系，即劳动法律关系。劳动关系属于社会关系的一种，存在于不同的社会主体之间。劳动过程的实现以劳动力与生产资料的结合为前提。劳动关系的建立须具备劳动力和生产资料分别属于不同的社会主体的条件。劳动关系是生产资料支配者与劳动力所有者为实现劳动过程而形成的社会关系。劳动法律关系纷繁复杂，现阶段我国劳动关系根据不同部门法律调整的主体范围不同，大致可以分为五类，即劳动法律关系、雇佣劳动关系、公共事务劳动关系、农村集体劳动关系、强制劳动关系等。
2、区分劳动法律关系与其它劳动关系的难点
根据劳动法律关系与其它劳动关系的，在理论上对两者加以区分并不难，但在实践中面对个案做出正确的法律定性，换言之，哪一劳动关系适用劳动法调整，哪一劳动关系不适用劳动法调整，并非易事。我国《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之建立劳动关系的劳动者适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照本法执行。”从该规定可以看出，劳动法律关系是被劳动法调整的那部分劳动关系，并从劳动关系的主体上对劳动法律关系的调整范围作了界定。但是劳动法律关系主体资格如何设定、由谁认定的问题，并没有作出规定，仅规定了劳动者资格的最底年龄标准。在计划经济制度下，劳动法律关系的建立，均依主管部门或劳动行政管理部门的劳动计划和指令，没有自由劳动力市场，无须建立劳动力市场的准入机制。但在市场经济日趋成熟的条件下，生产资料的支配者为组织生产劳动的需要，要求获得更多的用人自，劳动者也要求享有充分的择业自由，双方将在平等、自愿、公平的原则下缔结劳动关系，劳动力市场俞来俞活跃。为保障劳动法律权利义务的实现，特别是保障劳动者合法权益的需要，构建劳动法律关系主体资格体系已成为必要。由于立法的缺憾，给司法实践中确认劳动法律主体资格带来困惑，劳动法用人单位和劳动者具备什么条件才能享有劳动法律关系主体资格？
3、劳动者主体资格的确认
劳动者的主体资格是劳动法规定的公民成为劳动者应当具备的条件。它包括公民的劳动权利能力和劳动行为能力两个方面。劳动权利能力是指公民能够享有劳动权利并承担劳动义务的法律资格。劳动行为能力是指公民能够以自己的行为行使劳动权利并承担劳动义务的法律资格。公民在劳动法上的劳动权利能力和劳动行为能力与公民的民事权利能力和民事行为能力是不同的。公民享有民事权利能力，但不一定享有或不一定完全享有民事行为能力，享有民事行为能力必然享有民事权利能力；公民享有劳动权利能力必然同时享有劳动行为能力，反之亦然，劳动权利能力和劳动行为能力具有统一性。
（1）公民的劳动权利能力和劳动行为能力在存续时间上是一致的实现民事权利义务的民事行为在通常情况下与民事主体是可以分离的，公民的民事权利能力始于出生终于死亡，甚至延伸至生命存续期间的前后，在公民丧失民事行为能力、不具有民事行为能力或不完全具备民事行为能力时，其享有的民事权利和承担的民事义务由其监护人代为实现；而劳动权利义务的实现有赖于劳动者用自身的劳动力通过劳动行为去实现，由于劳动力和劳动者须臾不可分离的自然属性，劳动行为具有人身属性，在该公民不具有劳动能力时，他人无法使用该公民的劳动力去实现劳动权和劳动义务。
（2）权利义务一致原则要求劳动权利能力和劳动行为能力的统一。法律一方面禁止用人单位使用无劳动能力的公民，其用利，而另一方面赋予无劳动行为能力的公民以劳动权利能力，若无劳动行为能力公民据此主张劳动权利，将造成法律体系内部的逻辑混乱和司法实践上的不可操作性。
（3）劳动者的主体资格中不存在完全劳动行为能力和劳动行为能力区别。有人认为，我国劳动法“不得招用已满16周岁未满18周岁的公民从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业”的规定，是关于劳动者行为能力在年龄界限上的法律规定，已满18岁的公民为完全劳动行为能力的劳动者。我们认为这种理解值得商榷。首先我国劳动法律法规没有完全劳动行为能力和劳动行为能力的规定；其次，行为能力的是相对权利能力而言的，主体的行为能力范围小于主体的权利能力范围时才被认为主体的权利能力受到，而劳动权利能力和劳动行为能力在范围上是相互对应的。劳动法关于未成年工的保护性规定，正是法律赋予未成年工拒绝从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业的权利能力，与此相对应，劳动法也没有要求未成年工具备从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业的行为能力。第三，当公民的行为能力受到，不能以以自己的行为实现其权能时，必有相应的法律制度予以救济，这种救济在民法中为监护制或法定制，而在劳动法律关系中没有这种救济制度，若设定劳动者的劳动行为能力制度，在劳动者不能以自己的劳动行为实现其法定权能时，其劳动权利能力就毫无价值。第四，劳动法对未成年工的保护性规定，是为了使该群体避免遭受与其生理状态不相适应的劳动的伤害。类似的规定还有保护妇女劳动者和保护残疾劳动者的特殊规定。这是法律赋予特殊劳动群体拒绝劳动伤害的权利。劳动法第十三条规定：妇女享有与男子平等的就业权利。这是法律赋予妇女劳动者与男子平等的就业权利能力，我们不能把法律在就业方面对妇女特别的保护性规定，视为妇女为劳动行为能力的浪费了规定。
基于劳动权利能力与劳动行为能力的统一性和广泛性，我国劳动法律法规在对劳动者劳动权利能力的规定多为授权性的，而对劳动者的劳动行为能力，从保护劳动者利益出发，作了具体排除性规定。不具有劳动行为能力的公民大体有四类，（1）未满16周岁的未成年人，（2）完全丧失劳动能力的残疾人，（3）精神病患者，（4）行为自由被剥夺者或受到特定者。我们只需对公民的劳动行为能力作出认定，即可实现对公民劳动者主体资格的确定与否。
4、用人单位主体资格的确认
用人单位主体资格是法律规定的用人单位应当具备的条件。用人单位主体资格同样由用利能力和用人行为能力两个方面构成。用利能力是指法律规定的用人单位能够享有用利和承担用人义务的资格。用人行为能力是法律规定的用人主体能够以自己的行为行使用利和承担用人义务的资格。
。用人单位的用利能力多为权利范围的性规定和承担义务的资格规定。
用人单位的劳动行为能力在劳动法律法规中的规定，与其劳动权利能力的范围是一致的。法律赋予用人单位用工权利和用工义务的能力，同时也赋予其实现用工权利和用工义务的行为能力。
用人单位为实现劳动过程，必然要使用劳动者的劳动力，为保障劳动者的人身利益，法律规定用人单位应当为劳动者提供必要的劳动条件并保障劳动者利益的实现。因此成为用人单位必须具备一定的条件，才有能力实现其用利和用人义务。具备哟哪个单位主体资格的条件：（1）支配的生产资料，包括生产工具和设备、生产材料和劳动对象、一定的自有资金。（2）健全的劳动组织，包括劳动组织机构和内部劳动规则。（3）相应的技术条件，包括生产技术和生产工艺等。是否具备这些条件是认定一个组织体能否参加劳动法律关系的标准。达到标准法律即赋予其用人单位主题资格，享有用利能力和用人行为能力。用人单位主体资格的确认应当劳动行政管理机关的职权。在我国未建立用人单位主体资格确认制度的情况下，如何在司法实践中对劳动法律关系中用人单位的确认，成为需要探讨的难点。
劳动法律关系首先是社会关系，劳动法律关系主体，首先应当成为社会关系主体。在法制社会中，任何主体必须合法才能参与社会活动。组织的主体资格和公民的主体资格在取得程序上是不同的，公民基于其自然属性无须确认即成为当然的社会主体，受到劳动法调整时成为劳动法拉关系主体。在司法实践中司法机关可以直接适用劳动法律规范确认公民的劳动法拉关系主体资格。组织体作为拟制主体，参与社会活动须经一定程序成为合法社会主体，而后才能参与劳动法律关系。组织体参与劳动法律关系最基本的条件应当是合法的社会主体，是依法成立的。我国劳动法规定的用人单位主体是企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。群众性自治组织、农村集体经济组织、家庭、农村承包经营户排除再在外。企业、个体经济组织经工商管理机关审核登记成立，国家机关、事业组织按法定程序依法设立，社会团体依照法律规定设立（如工会）或经登记成立（民间社会团体）。国家机关、事业组织、社会团体依法成立即取得法人资格。
在劳动法用人单位资格确认制度建立之前，以组织体取得民事主体资格作为其参加劳动法律关系的标准较为恰当。劳动法在成为的法律部门之前，民法调整契约劳动关系，劳动法与民法是最相邻近的法律部门。劳动法界定的主体范围，是民事主体的部分主体，只是组织成为劳动法律关系主体的标准比成为民事主体的标准更为严格。在用人单位确认制度缺矢的情况下，也只能采用民事主体标准确认用人单位资格。
二、容易混淆法律关系性质的几种情形解析
1、用人单位使用童工的问题。在这里首先应当明确劳动行政关系和劳动法律关系的区别。劳动法律关系以调整劳动法律关系为主要内容，为保障劳动法律关系的实现，劳动法还调整与其相关的其它社会关系，包括劳动行政关系、劳动服务关系、劳动团体关系、劳动争议关系。用人单位使用童工，因童工不满16周岁，不具有劳动法律关系主体资格，用人单位与童工之间不成立劳动法律关系，双方不产生劳动权利和劳动义务关系。但用人单位与劳动行政管理机关（或劳动行政管理机关授权的组织）产生劳动行政关系，用人单位因违反劳动法的禁止性规定使用童工，将承担劳动行政责任。因用人单位使用童工，给童工早晨伤害的，应承担民事赔偿责任，适用严格责任原则，按照《禁止使用童工条例》确定的赔偿范围和标准赔偿。
2、非法组织用工问题。未经法定程序成立的组织，不具备用人单位主体资格，依法不享有用利能力，也不具备履行用人义务的能力，不能与劳动者缔结劳动法律关系。非法组织的用工行为在其设立者和劳动者之间发生雇佣劳动关系，受民事法律规范的调整。非法组织应当从劳动力市场上清除和取缔，在非法组织和只能部门之间产生行律关系。
3、企业承包和分支机构用工问题。我们先要了解用人单位和单位行政的关系。用人单位是按照劳动法律规定享有用利并承担用人义务的组织。单位行政是根据用人单位组织机构的设置代表用人单位具体实施用人行为的机构和个人。用人单位通过单位行政的用人行为实现用利和用人义务，单位行政用人行为的法律后果由用人单位承受。企业承包（或者企业部分劳动任务承包），当承包方为自然人主体时，无论企业内部职工承包还是企业外部人员承包，承包人是单位行政的一种形式，承包人的经营管理均以企业的名义进行，承包人的用人行为是代表企业的用人行为，再企业和劳动者之间产生劳动法律关系，承包人和劳动者之间不产生劳动法律关系。承包人和企业的关系按照承包责任制和承包合同的规定处理。当承包人为依法成立的组织时，承包人具有用人单位资格，在承包期间，其用人行为引起承包人和劳动者之间的劳动法律关系，单独承受用利义务。当承包人应当向劳动者承担民事赔偿责任时，因企业与承包人有共同的经济利益，承包人以企业的名义从事经济活动，企业应承担连带责任，以确实保护劳动者的合法权益。
企业分支机构的用人行为，应当考察该分支机构是否具有用人单位资格。分支机构未经行政管理机关审核登记的，为企业的单位行政，其用人行为引起企业和劳动者之间的劳动法律关系，用人的法律后果全部由企业承担。分支机构经行政管理机关登记的，具有用人主体资格，其用人行为在分支机构和劳动者之间产生劳动法律关系，分支机构享有用利并承担用人义务。对劳动者的民事赔偿责任企业和分支机构应负连带责任。
一、关于劳动关系的理解与适用
何谓劳动关系，无论是劳动法还是相应的法律规定都不尽完善，导致司法实践对劳动关系的认定上，与雇用关系、人事关系界限不清，个案审理存在一定难度。2006年3月24日公布的《劳动合同法》草案（征求意见稿）作出的界定为：用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。就司法实践而言，这一概念应从现行法律规范体系中予以理解和适用。现行法律规范和司法主要包括《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》、最高人民《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）、（二），以及劳动部《关于执行〈中华人民共和国劳动法〉的若干意见》“劳部发（1995）309号文件”等。根据以上法律规范和司法，笔者认为，劳动关系应该是劳动者与劳动力使用者之间因付出劳动和支付报酬而形成的法律关系。换言之是在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位之间的社会劳动关系。之所以强调它是社会劳动关系，是因为它不是劳动力与劳动报酬的简单交易，而是劳动者将其劳动力的支配权、使用权有偿让渡给生产资料所有者，并与生产资料相结合所形成的社会关系。但并非用人单位内部的社会关系都是劳动关系，如经理、、工会与用人单位不是劳动关系，而是经营管理关系、关系、社团关系。劳动关系的要素包括：（1）主体要素 劳动法律关系一方是作为劳动者的人，包括我国公民、外国人和无国籍人，即企业、国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员，实行企业化管理的事业组织的非工勤人员，以及通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者（但公务员、和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及劳动者、现役军人和家庭保姆不在此列。［1］而另一方是用人单位，包括企业、事业、国家机关、社会团体等单位及个体经营单位。［2］（2）要素 劳动者与用人单位依法享有的劳动法上的权利和所承担的义务。主体之间是以劳动关系为内容的权利义务关系。（3）客体要素即劳动者的劳动行为，包括脑力劳动和体力劳动，权利义务共同指向的对象。
通过以上对劳动关系的解析，可以归纳出劳动关系具有如下特征：（1）劳动关系主体双方具有平等性和隶属性。劳动者——用人单位，在劳动关系建立之前，双方是平等的主体；双方自愿协商建立劳动关系之后，则出现管理者与被管理者、领导者与被领导者之间的隶属关系。可以说劳动关系是法律上的平等，而实际上不平等。（2）劳动关系体现国家意志和当事人意志。劳动关系是按照劳动法律规范和劳动合同约定形成的，既体现国家意志，又体现双方当事人意志。劳动关系具有较强的国家干预性，合同内容主要以劳动法律规范为依据，如必备条款（相对于选择性条款，法律规定生效合同必须具备的条款［3］《劳动法》第19条）中的合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、合同终止条件、违约责任等。（3）劳动关系在劳动过程中形成和实现。劳动者与用人单位提供的生产资料相结合，实现社会劳动过程中，劳动法律关系得以实现。劳动关系兼有经济关系和民事关系的要素，在劳动过程形成和实现劳动法律关系，是它与流通过程中形成和实现的一般民事法律关系的区别。
据上所述，司法实践对于劳动关系的判断应当基于如下标准：首先，用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理的关系。这种关系是人身隶属性的集中体现，也是劳动关系的根本标志。其次，用人单位对劳动者提供劳动场所、对象、工具等基本劳动条件。第三，劳动者所提供的劳动构成用人单位的业务工作的有机组成部分。第四，用人单位向劳动者支付劳动报酬。
二、关于劳动关系与雇用关系的区分与界定
何谓雇用关系，雇用是指雇工在雇主授权或指示范围内从事生产经营活动和其他劳务活动［4］。据此，笔者认为雇用关系即劳务关系，是指一方向他方提供劳务，另一方给付劳动报酬的权利义务关系；换言之是当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬而形成的民事法律关系。
相对于劳动关系而言，雇用关系具有如下法律特征：（1）主体双方具有平等性，没有隶属性。雇用关系的产生、变更和消灭，以及履行，均是平等的，没有管理与被管理的隶属关系。（2）以当事人意思为主导。雇用关系的产生、变更和消灭，以及履行，均由当事人意思表示所决定。当事人意思自治，国家不干预。（3）主要发生于流通领域，而不是社会劳动过程中所发生的关系。
雇用关系的主要表现形式：（1）公民之间的劳务关系。例如家教、保姆、农村的季节性雇工、城市建筑市场的民工、个体工匠与帮工、学徒等［5］。（2）个人与单位之间的劳务关系。如企业人员业余兼职所签订的聘用合同，退休人员与其他单位所签订的聘用合同，其他非在岗却仍保持劳动关系的人员与其他单位的聘用关系，在校学生业余勤工助学，不能视为就业，属于雇用关系［6］。（3）不具有用工权的单位、外国企业签订劳动合同，因主体不合格，而归属于雇用关系的调整范围。
对劳动关系与雇用关系的关系，学界存在如下四种不同观点：一是两者不同，互相没有从属关系而是两种并列社会关系；二是两者虽然并列，但有部分重合，重合部分由劳动法调整；三是两者并非并列概念，而是包容与被包容关系，劳动关系是特殊的雇用关系；四是两者虽存在包容关系，但雇用关系是劳动关系的特殊形态。［7］笔者更倾向第一种观点，它们毕竟是由两种迥然不同的法律规范所调整，两者具有不同的法律特征和属性。
鉴于劳动关系与雇用关系不同的法律属性和特征，两者在法理上存在如下明显差异：
1、主体及主体双方的法律地位不同。劳动关系主体一方是职工个人，另一方是用人单位（企业、个体经济组织），雇用关系主体则没有上述。前者合同生效后，双方形成组织领导关系、管理与被管理关系；而后者双方地位平等，不存在组织领导关系、管理与被管理关系。前者劳动者必须年满16周岁（特定情形除外），因年满16周岁的公民才有劳动权利能力和劳动行为能力。后者合同主体的雇工，可以是年满10周岁的未成年人和成年人。《民法通则》第十二条规定，10周岁以上的未成年人是行为能力人，可以进行与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动。
2、调整的法律规范不同。劳动关系由包括《劳动法》在内的劳动法律规范所调整，只有在劳动法没有规定的情况下，方可适用《民法通则》；雇用关系则由民事法律规范所调整，主要适用《民法通则》和《合同法》。以劳动关系为内容的劳动争议纠纷案件，并不排除把用人单位的规章制度作为处理依据；而以雇用关系为内容的一般民事纠纷案件则不能。
3、法律关系性质不同，导致纠纷处理程序不同。因劳动关系而发生的纠纷，根据劳动法的规定，当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服，一方可以向起诉。仲裁是劳动争议案件必经的前置程序。雇用关系当事人则可以直接向起诉。以劳动关系为内容的劳动争议纠纷案件没有反诉；而以雇用关系为内容的民事纠纷案件则不受此限。前者只要对劳动争议仲裁裁决的某一项提起诉讼，则该仲裁裁决不生效，而不是部分不生效。后者则是以不告不理为原则。
4、国家干预程度不同。劳动关系是劳动者与用人单位之间兼有当事人意思自治与国家干预双重属性的社会关系，具有国家意志为主导，当事人意志为主体的特点，而雇用关系则是当事人意思自治的结果。前者合同内容常以强制的形式作出规定，如工作时间、解除合同的条件和程序及经济补偿等；并且，合同内容中的权利义务不具有广泛性。后者在合同内容权利义务具有广泛性，且有较大的自由协商余地。
5、所适用的时效期间不同。劳动关系发生争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁的时效期间是6个月，在法律性质上属于除斥期间，不存在中止、中断或延长的情况，期间届满当事利消灭，除非基于不可抗力或者正当理由，否则，超过时效期间，仲裁委员会不予受理。雇用关系发生争议，当事人向起诉的诉讼时效期间为2年，且存在中止、中断的延长情况。超过诉讼时效期间起诉的，应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求，当事人仅失去胜诉权。
6、产生的法律责任不同。劳动关系产生的责任不仅有民事责任，而且还有行政责任；如劳动关系解除后用人单位还应当支付经济补偿金、社会保险金。。
交通事故赔偿是指机动车辆驾驶人员以及其他与驾驶机动车辆有关的人员，因违法、违规使用机动车辆造成他人人身伤亡或者财产损失而应当承担赔偿责任的制度。。
工伤事故又称工伤，是指用人单位在生产经营活动中及所涉及的区域内，由于生产经营过程中危险因素的影响或者直接作用，而使执行工作职务的劳动者因工负伤、致残、致死的事故。
工伤事故赔偿是指用人单位对因发生工伤事故而造成伤残或者死亡的劳动者或者其亲属依法给予的补偿。目前，各国都通过工伤保险(劳动保险)的方式对受害劳动者或者其亲属予以补偿。因而，工伤故赔偿一般又称工伤赔偿或工伤保险赔偿。。
2、交通事故赔偿与工伤事故赔偿的主要区别
。工伤事故属于劳动法调整范畴，因而工伤事故赔偿具有劳动法律关系的一般特征。
①法律关系主体不同工伤事故赔偿产生于具有劳动关系的用人单位与劳动者之间，获得赔偿的权利人是因工伤事故遭受人身损害的劳动者，赔偿义务人是与劳动者具有劳动关系的用人单位。因此，工伤事故赔偿法律关系主体之间具有劳动关系、为劳动合同的双方当事人，是其显著特征。而交通事故赔偿法律关系主体之间则无此特殊要求。
②适用法律不同工伤事故赔偿属于劳动法规定的工伤保险责任范畴，适用《劳动法》和《工伤保险条例》的规定。。
③归责原则不同工伤事故赔偿适用无过错责任，不论劳动者对工伤事故的发生是否具有过错，用人单位均承担完全的赔偿责任。交通事故赔偿一般适用过错责任，即对事故的发生具有过错才承担赔偿责任。
④主张权利的时效不同根据《劳动法》第82条规定，应当自争议发生后60日内申请劳动仲裁，逾期劳动者即丧失了主张权利的胜诉权。根据《民法通则》第136条的规定，交通事故赔偿主张权利的诉讼时效为1年。
⑤主张权利的程序不同根据《工伤保险条例》、《劳动法》规定，工伤事故赔偿应当先行申请工伤认定和劳动争议仲裁，对仲裁裁决不服的，方可向人民。而交通事故赔偿则无此前置程序，根据《道路交通安全法》第74条规定，交通管理部门在做出《事故认定书》后，如双方当事人未申请调解或调解未能达成协议或调解书生效后未履行的，即可向人民。
⑥赔偿项目、内容不同根据《工伤保险条例》和最人民《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的规定两者分别获得不同的赔偿项目及内容。
3、交通事故与工伤事故竞合的赔偿模式
。
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关键词：运动员 俱乐部 法律关系
一、引言
。2003年2月28日，东方篮球俱乐部向马健发出《通知》，解除了与马健的合同。同年4月29日，马健向上海市徐汇区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，同年5月6日，该仲裁委员会以马健的请求事项不属于劳动争议受理范围为由决定不予受理。马健对此不服，遂至，要求东方篮球俱乐部继续履行服役合同。【1】此案作为劳动争议案件就可以看出我国没有一部法律明确指出俱乐部和运动员之间属于何种法律关系。徐汇区人民根据双方签订的服役合同的内容判定两者之间具有身份上的隶属关系作出马健败诉的判决。这一司法实践的案例足以表明两者之间属于劳动关系，依劳动法调整，而从我国其它此类争议的司法实践来看，也证明职业运动员和俱乐部之间属于劳动关系。本文试图根据劳动关系的基本特点对其进行探讨，寻找其依据。
二、正文
（一）、我国职业篮球俱乐部的现状
职业篮球俱乐部是指联赛委员会下属的符合中国男子篮球协会职业篮球联赛准入规则条件、获得职业比赛资格、从事比赛及相关业务的、具有法人地位的篮球竞赛产品的生产组织。【2】在2008年的联赛组织中，所有联赛的俱乐部全部都改成了企业法人制，也就意味着俱乐部能独自承担民事责任，增加了其自主性。这一举措也就也促进了我国篮球俱乐部向现代型的俱乐部方向的发展。
（二）、劳动关系的特点
1、人身性和财产性的兼容：形式上的财产性，实质上的人身属性。【3】劳动关系在实践中履行的过程就是劳动者在工作中出卖自己的劳动力而雇主支付劳动报酬的过程。在形式上，劳动关系是劳动力的使用权和雇主财产权的一种交换。劳动者通过付出自身的劳动取得劳动报酬而雇主通过给付工资取得劳动力使用权，将劳动力转化为一般的社会劳动。所以从这个层面上讲劳动关系具有财产性。而劳动者提供的劳动力事实上产生劳动力的从属性，这就使得劳动关系具有实质上的人身属性。而从我国职业篮球俱乐部和职业篮球运动员之间的实际关系着眼来分析，篮球运动员通过参加各种性质的商业竞技比赛来付出自己的辛勤劳动，它具有高风险性和不可替代性，运动员通过参与这样的比赛从俱乐部那里获得应该属于自己的劳动报酬，而俱乐部将这种劳动力进行转化取得收入，从这种层面上来讲他们之间的关系具有财产性的特点。而在职业篮球运动员本身来看，他所提供的劳动力不能于运动员本身而存在，依附于运动员本身，从而使得劳动关系有着实质上的人身属性。
2、从属性和平等性的兼容：形式上的平等性，实质上的从属性。【3】劳动关系具有平等性，而在实质上具有从属性。劳动力作为一种商品进行交换其双方的地位形式上是平等的，也要遵循市场经济中的等价交换的原则，而在实际中却不是如此，劳动力除了上述的财产性特征外还有人身性，正是这个人身性决定了劳动关系具有从属性的特征。劳动者在工作中要遵循用人单位的各种规章制度，运动员本身表现也要达到俱乐部的要求，这些都体现出了劳动关系具有从属性的特点。而在我国的职业篮球运动中也是如此，运动员在和俱乐部签订劳动合同时，双方在法律地位理论上来讲是平等的，双方在协商的基础上签订相应的劳动服务合同。但实际操作中，往往是不能做到这一点的，俱乐部的强势态势，篮球运动员迫于种种现实不得不去和俱乐部签订服务合同。从近几年我国在俱乐部和运动员之间产生纠纷的案例来看，运动员无疑是处于绝对弱势地位的，其合法权益往往得不到保证，由此来看，劳动关系是在形式上平等的而在实质上是从属性的。本文引言中的马健便是如此，其付出相应的劳动得不到俱乐部的认可进而遭到俱乐部解除服役合同，此案这在诉说着在职业体育中合同的双方劳动关系带有明显的从属性。
（三）、国外对职业运动员和职业俱乐部法律关系的判定
西方在职业运动方面发展要远远超过我国，体育俱乐部是市场经济发展的产物，其成熟度也是我国职业体育应该学习借鉴的地方。而具体到美国的男子篮球职业联赛，职业篮球运动员与俱乐部之间的关系无疑是劳动关系，均受当地劳工部门管理并适用劳动法律。英国所有的职业足球运动员只有4000多人，根据对运动员的人力资本投资和企业人力资本投资的比较以及运动员所享受的权益，可以判定英国职业足球运动员和俱乐部之间属于明显的劳动法律关系。
（四）、争对两者法律关系问题提出的解决措施
基于上文分析，职业运动员和俱乐部之间签订的各种服役合同，它们都很大程度上符合劳动关系所具有的特征，理应受到劳动合同法的保护。那么我们应该如何去正确完善处理好两者的劳动法律关系呢？
1、劳动法的核心思想是抑强扶弱，作为劳动者的一方往往是处于相对弱势的地位的，而职业运动员也是如此。职业运动员在劳动合同中所包含的平等自愿原则在实际操作中是得不到实现的，在劳动合同终止、变更、解除的过程中，无法和俱乐部平等谈判或协商。笔者认为，把集体合同引入到职业运动员和俱乐部之间是很好解决这种困境的好办法。所谓集体合同，又称团体协约、集体协议等，是指用人单位与本单位职工，根据法律法规的规定，就劳动报酬、工作条件、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项，在平等协商的基础上，通过集体协商，签订的一种书面协议。【4】以我们所熟悉的NBA为例，其集体合同的内容主要包括工资报酬、运动员的权利和义务、运动员的健康、利益分配等问题。集体合同对合同的双方都有很好的约束，对职业运动员而言能够很大程度上保障其正当利益，对俱乐部而言可以加强对运动员的管理。
2、建立起相对的纠纷解决制度。职业运动员作为特殊的劳动者，在权益保护方面理应和普通劳动者有所不同。而到目前为止，我国没有法律规定职业运动员在产生纠纷的时候如何去寻求法律保护，更多的是相互之间的协商以及在篮协协调解决。在我国建立起相对的纠纷解决制度，无疑会相对妥善地处理好俱乐部和运动员之间所产生的纠纷，这种制度的建立也必将会促进劳动关系双方关系的逐步和谐，也符合社会主流的导向。
三、结束语
有鉴于此，根据劳动关系的基本特征分析，笔者认为我国职业运动员和俱乐部之间的关系属于劳动法律关系，进而其两者的关系理应依《劳动合同法》的调整，但由于运动员区别于普通劳动者，所以在两者产生诸多纠纷时也应是适当遵循《劳动合同法》。在实际事务中，运动员和俱乐部都应履行自身的义务及享有的权利。而在国家层面上来讲，也应出台针对职业运动员的法律，建立起的纠纷解决制度，将集体合同引入此两者之间，为推进我国职业体育的发展铺平道路。
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[2]张军鹏.论CBA国内职业球员合同的法律性质及问题[J].浙江体育科学.2009.7：1-3
摘要：本文通过分析我国家政市场不规范现状,发现目前我国家政业主要问题。通过对问题的客观分析，得出要建立健全的家政市场必须对我国家政市场专门立法的结论，并对立法的问题提出相关建议。
关键词：家政业 劳动者 合法权益 专门立法
根据国际劳工组织和全国妇联提供的《中国家政工体面劳动和促进就业――基本情况介绍》，中国约有2000万名家政工和60万所家政服务机构，家政从业人数居世界首位。从这一具体数字我们可以看出家政服务在经济飞速发展的当今中国已经具有了相当大的一个规模，并且有继续扩大的趋势。
如今，家政人员在人们的生活中扮演的角色越来越重要，然而就是这么庞大的一个群体的合法权益却很难受到法律的保护。原因主要在于家政人员的法律地位上。我国《劳动法》所保护的劳动者包括与企业建立劳动关系的劳动者，与个体工商户建立劳动关系的劳动者，与实行企业管理的事业单位建立劳动关系的劳动者，在国家机关、事业单位、社会团体中建立劳动关系的劳动者。可见，《劳动法》并没有将家政人员纳入到其保护范围之内，也并不承认家政人员的劳动者地位，由此可以看出家政人员不属于法律意义上的劳动者，因此劳动者所拥有的权利，如劳动者有享受社会保险、休息休假的权利等，家政人员是不享有的。
那么怎样才能保障其合法权益呢？
由于家政人员本身存在诸多的不确定性和不稳定性，也由于现在家政市场存在的不规范性，多样性，造成了家政人员本身的基本属性含混不清。不能仅仅简单从广义劳动者的角度来定义家政人员，更不能将家政人员勉强的列入到旨在保护狭义劳动者合法权益的《劳动法》中去，这样只会让劳动法变得混乱不清晰，在司法实践过程中也将带来很多的不便，可能有碍于劳动法的最初目的的实现。
因此通过对实际的考察我们认为应当制定专门的保障家政人员和规范家政市场的法律，建立起一套有效可行的保障机制，将家政人员的地位、属性、权利法律化，从而给家政人员提供一个权利救济机制和维权途径。
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1、明确家政人员的基本法律属性
单独的立法应当将家政人员的基本法律属性予以明确的诠释和规范，给家政人员一个准确的法律定位，而不是含混不清的定义。还应将家政人员与雇主之间的关系和劳动关系、一般的民事法律关系予以明确的界定，将三者明确的区分开来。家政人员与雇主之间存在的法律关系与劳动关系、民事法律关系有一定的交叉，但是各自又有不同的特征，有着很明显的区别。劳动关系的特点之一就是形式上的平等和实质上的不平等，民事法律关系的最主要特点就是当事人双方的地位是绝对平等的，不存在实质上的不平等的特点。而家政人员与雇主之间的关系却与二者不同，在实际生活中家政人员与雇主建立关系的过程中，家政人员有一定的主动性和相对平等的地位，但是在实际操作中，它的这种自主性强于劳动关系，平等性又弱于民事关系。但是从总体上看，二者的关系在实际生活中是处在一种实质与形式上都不平等的状况，因此与劳动关系和民事法律关系都不同，是于两者之外的另一种特殊的法律关系。对于这三者的一个界定是非常必要的，也是这部法律的一个目的所在。
2、建立家政市场的一种法律运行
在我国，随着社会经济的不断发展，家政市场也愈来愈壮大，但是我们还不能说我们的家政市场是发达的，通过调查和研究，我们发现，相对于菲律宾这种家政业极为发达的国家，我国的家政市场几乎还处在一个混乱的欠发达的状况下。
例如，家政公司不成系统化和专业化经营。很多家政公司仅仅是中介公司的华丽转身，在操作中没有自己的家政人员，他们的主要工作就是介绍。完成介绍之后就和“家政”二字完全脱身。这就体现了在规范家政业主体上的缺失。
还有一种情况，有很多家政人员并不是通过合法的家政公司谋求自己的工作，而是通过一些私人或者是不合法的渠道。这样不仅可能损害家政人员自身的利益，也导致了家政市场的另一种混乱。
因此，我们认为，建立一套家政市场的法律规制对家政市场的各方面进行合理的规制极为重要，在法律中也应当鼓励家政人员通过正规的渠道谋求工作，建立关系。这样更有利于家政业的良性发展。
3、应建立对家政人员的自身素质提升的
一、 劳动争议纠纷现状
（一）当事人双方成分复杂。劳动争议案件中，用人单位既然有国家机关和国有，也有外资企业和民营企业；既有高企业，也有制造业及手工传统企业；既有从事冶金、铸造等产业的工 业企业，也有师事务所等新兴的中介服务行业。劳动者中，既有从事体力劳动的蓝领工人，也有从事脑力劳动的会计师、软件工程师等白领人士。但绝大多数仍是外出打工者，大中专学生及下岗再就业工人等弱势群体。
（二）劳动争议案件涉及当事人众多。劳动争议案件中经常会出现共同诉讼的情况，他们因共同的劳动合同履行，报酬给付等共同诉讼，有的案件劳动者一方可多达百余人。另外，劳动者一方往往诉求依法判决用人单位给付用于养家糊口的工资和基本的福利待遇，而用工单位出于自身利益拒绝支付，劳动者在诉讼过程中其情绪较激动，矛盾易激化，难于做调解息诉工作。
（三）劳动者的诉讼请求广泛。劳动争议案件中劳动者的诉讼请求范围涉及劳动合同、劳动报酬、劳动条件、福利、社会保险、医疗费、公积金、档案管理、除名、辞退等多个方面的问题。主要诉讼请求是索要用人单位拖欠工资福利和社会保险。
二、 劳动争议案件的立法及其不足
劳动争议是劳动法律关系双方当事人之间因劳动权利和义务的争执。我国过去长期实行单一的公有制结构形式的计划经济，劳动者的就业和基本生活保障由国家统包，劳动关系的构成实际上是劳动者与国家之间的劳动行政关系，劳动争议也极少发生，即使发生一些争议，也是通过行政手段加以解决。改革开放以后，我国逐步向市场经济转变，劳动关系也随之转变为利益化和市场化的劳动关系；过去单一的公有制劳动关系，转变为国有、集体、私营、个体、外资等多种经济形式劳动关系并存的局面；过去国家代表企业、企业代表职工，转变为国家、企业、职工成为各自相互的权利主体和利益主体；对劳动关系的调节和规范，也转变为以法律手段市场自行调节。。
（一）劳动立法及相关配套法规、的严重滞后
1994年颁布的《劳动法》在许多方面只是一些原则性规定，不具备可操作性和可执行性，而且近十年来国内的社会及经济已发生巨大变化，《劳动法》已严重不适应社会变革的现状，相关的配套法规及也没有跟上，可以不客气的说，《劳动法》是目前实施执行最不得力的一部法律。
最高人民最新的司法解释《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》多少弥补了立法上的不足。同时，大量规章制度之间存在着冲突，有些规章语意模糊、极易产生歧义。同时，劳动行政部门的文件不具备法律、法规的公示性，执法部门很难及时取得并全面掌握。笔者认为修订劳动法已迫在眉睫，应将当前相关重要的规章制度，纳入到劳动法之中。
（二） 劳动者的利益没有得到及时有效的保护
在实际的仲裁和审理过程中，执法机关并没有把劳动者的利益放在重要位置，有的仲裁部门甚至考虑用人单位的利益比考虑劳动者的利益还要多，比如，受片面的政绩观，强调招商引资的重要性，有的甚至被用人单位买通等。
笔者在某区劳动仲裁部门一个未成年人被焊机爆炸伤残案，当事人的右眼已被炸伤致盲，安装异眼，已失去大部分劳动能力，最后的赔偿的一万多元竟是按月支付，而劳动者家住几十公里外的偏僻农村，为取到每月一百多元的赔偿，路费就得20多元，还要花费一天的时间，用人单位是一私营企业，如破产倒闭，受害人的赔偿将全部化为泡影。这种局面使人和受害者非常无奈。
（三）一裁两审程序流于形式
我国现行处理劳动争议案件的程序为一裁两审制，向劳动争议仲裁委员会提出申请仲裁是司法解决劳动争议案件的前置程序。由于劳动争议仲裁委员会对劳动争议案件无终结裁决权，劳动争议案件的当事人对仲裁裁决不服的，可以在法定期限内向人民起诉。人民是司法机关，仲裁委员会是行政机构，故人民既无权维持劳动争议仲裁委员会的裁决，对于认定有误的仲裁裁决也无权改判或发回。此种程序的设置使得仲裁委员会没有监督机制，导致仲裁程序形同虚设。另外，劳动争议案件处事经过一裁两审，审理期限比普通民事案件长，涉案当事人在此过程中诉讼成本加大，使劳动者的合法权益不能得到及时有力的保护。建议修改劳动争议案件的受理程序，参照普通民事案件的仲裁程序，将先裁后审改为或裁或审。
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